一般按照侵权责任法的基本原理，凡是发生侵权行为的，财产的所有人或者管理人要承担责任的。黑龙江立法机构可能还没有想到这样的一个问题。所以，我们立法的可操作性和可塑性一定要增强，这是我讲的第三个大问题。 四、我国现行商业诚信立法的软肋之二在于部门利益的法律化 　　不公平的游戏规则是商业失信的一大根源。我们现在立法中存在的行政权利部门化，部门权利利益化，部门利益法律化的弊端。这个弊端是怎么来的呢？我国的立法体制是一个金字塔型的，塔尖上的是法律，特别是《宪法》。《宪法》是治国安邦的总章程，是政府生活领域的根本大法。《宪法》之下就是法律，我们的立法体系是个金字塔，上面是《宪法》，下面是全国人大及常委会制定的法律，再往下走是国务院制定的行政法规，再往下走是国务院所属的部委制订的部门行政规章，再往下走是地方省一级的人大及常委会制定的地方性法规，再往下走是地方省一级地方人民政府地方政府规章，再往下走是一些较大的市的人大常委会制定的地区法规和较大的市的人民政府制定的地方政府规章。由上到下依次衔接，组成了一个金字塔结构。 　　截至2011年8月底，我们已经制定了宪法和有效法律240部、行政法规706部、地方性法规8600多部，部门规章更是多如牛毛。虽然铺天盖地的部门规章的立法阶位低于宪法、法律和行政法规，但在法律和行政法规语焉不详的情况下，真正管用的不是法律和法规，而是很多部门颁布的红头文件，也就是部门规章。 　　除了部门规章确认部门利益之外，有一些部门还利用自己熟悉本部门的实践，具有专业经验和立法资源的托词，热心为立法者分忧解难，积极争夺对对法律和行政法规的起草主动权，而且有的还不欢迎中立的法学家，不欢迎兄弟部门，也不欢迎利益相关者和社会公众参与立法活动，进而架空和绑架了立法机关，把部门利益的私货悄悄得塞进了立法草案，最终将部门利益的保护伞由部门规章上升为行政法规，甚至上升为法律。所以，这是当前我们立法改革当中面临的一个最大问题。表面上看是全国人大及常委会通过的，但是从内容来看并没有完全体现全国人大及常委会的真实的意思表示，并不能够完全代表或者公允的代表社会各界人民群众的正当利益诉求和心理感受。 　　由于部门规章和部门立法往往以确认本部门的权利和利益作为核心的价值取向，而不是以落实诚实信用原则为价值取向，更不是维护公平交易和公正竞争秩序，关怀弱视群体的核心利益，捍卫公共利益为己任，所以导致了部门利益和关联利益集团的利益最大化。导致了某些部门的行政行为扭曲了诚信原则，甚至陷入到权力寻租的失信的泥潭之中。 　　己身不正，何以正人。一些部门在面向特定市场领域的商业欺诈和失信行为的时候，往往对弱势的市场群体遭受的损害麻木不仁，而对欺诈者却姑息纵容，无法旗帜鲜明的重拳出击，更无法建立跨部门的高效率的诚信监管合作机制。 　　比方说，现在很多的广大金融消费者包括买保险的投保人、被保险人、受益人，还有广大储户，对银行和金融机构乱收费的行为民怨沸腾。但是相关监管部门的监管规章却不能实质性的满足老百姓核心的利益诉求。所以，在2012年两会期间的一个很有意思的花絮是什么呢？是中央政治局委员、广东省委书记汪洋表示，广东一定要搞放权改革，包括突破部门利益法制化的障碍，我认为他个这个观点提的非常好，甚至他开玩笑说：“如果需要的话，他也可以到北京找某些部门去上访。” 　　部门立法有利有弊，但是总体说来的是弊大于利，因为立法的首要任务是约束政府滥用公权利，保护市场主体免受公权之侵害。既然政府本身就是法律规则的被调整对象，政府部门与立法程序存在利害关系，政府部门理应当回避，否则你就成了被规制者，自我创设游戏规则，这就冲破了诚信的底线。即使立法者需要政府部门和专业知识和实践经验的协助，但是完全可以通过征求该部门的意见即可以，甚至邀请该部门的负责人担任起草工作小组的咨询专家，但不应当允许政府部门垄断立法草案的起草权。 　　这里边有一些相关的问题，比如说在去年，在温甬铁路发生高铁事故之后，国务院成立了温甬铁路事故的调查小组。我在一次研讨会上提出一个建议，就在整个调查小组调查的是铁道部出现的铁路事故，铁道部本身就是利害相关人，应当回避。但是原来的名单当中有铁道部的某些职能部门的负责人，作为调查小组的成员。当时我旗帜鲜明的建议一定要坚持铁道部工作人员回避的原则。你可以由该领域的大学的教授或者研究机构的研究员作为专家证人接受调查小组的质询，但是，你不能以铁道部职能部门负责人的身份参与调查小组。 　　后来媒体报道以后，不到这个礼拜我很高兴的看到国务院虚心纳谏，接受了我和其他学者的建议，调整了调查小组委员的构成。最后铁道部没有一个工作人员成为调查小组的成员，也确保了温永铁路事故调查的公信力和独立性。 　　至于到立法过程，我认为道理是相通的。利益相关者本身是被规制的人

五、我国现行诚信立法的软肋之三在于南橘北枳地选择性移植国际惯例并曲解了中国国情 要建立健全我国的商业诚信法律体系，我们必须妥善处理好本土化与国际化的关系。既要从中国国情出发，也要大胆借鉴市场经济国家和法制国家先进的立法例、判例和学说。 　　但是，在现实生活当中很多法律规则存在选择性移植国际惯例的问题。比方说，就石油定价的规则而言，当国际油价上涨的时候，石油企业往往以与国际惯例接轨为名趁机涨价，但当国际油价下降的时候，我们的石油企业不但不降钱，而且还堂而皇之的说我们有中国的国情。而在国际油价再次上涨的时候，我们的油企又再次打出与国际接轨的旗号。请问我们的石油企业究竟你想与国际接轨，还是究竟更多的考虑是中国的国情？如果你考虑与国际接轨，很好。就像日出一样有日出也有日落，有潮起也有潮落。如果你完全考虑中国的国情，完全考虑中国广大消费者的利益素质心理感受，一直采取平价供油的方式。因为你是国有企业，你应当以最低的成本卖给社会公众，我认为这也值得鼓励。最可怕的是实际上没有遵循国际惯例，又没有考虑到中国的国情。所以，这是一个很有典型性的、实用性的、片面的、选择性的移植国际惯例的一个例子。 　　另外，就航空业而言，超售机票的确是一个国际惯例，比如说这个777两百型的飞机能坐296名乘客，通常在起飞之前，航空公司卖票的时候，不会只卖296张票。他有可能多卖30张票，因为按照它以前的经验来看，尽管多卖了30张票，也可能有30个人临时有事无法赶到机场，所以恰好空出30个人。这样的话，避免了运力资源浪费，也是节约环境的措施。但是从法律上看，超售机票本身就是违约行为。也就是说，如果296个人，和你多卖的30个人，326个人同时赶到机场，你只有296个座位，那么你必须对30个人违约了。 　　国际上的航空公司都有一些安排：第一，为你改签下一个航班的这种安排；第二给你补偿现金；第三，给你安排下次航班之前的食宿。我去年冬天从底特律飞回北京开会的时候就遇到了超售的机票，最后导致乘客无法都能同时登机的情况。这个时候，航空公司就宣布政策：一改签航班，二下次航班之前的食宿由航空公司承担；第三，奖励美国国内的航段若干公里，若干英里。但是，在我们国内的航空公司在超售机票以后，往往只给改签航班，但是往往没有金钱的补偿，甚至连食宿都不负责考虑。 　　所以，当我们移植国际惯例的时候，我们一定要睁大眼睛忠实的移植，而不能为我所需片面的移植。我认为那种做法不厚道。 　　再比如说，就养老金进入股市的问题而言，最近个别地区以中国版401K的名义将养老金投入股市，其实这是对美国401K计划的曲解。在美国401K计划投资股票之前要获得养老金受益人的同意，并基于受益人的意思表示，为了受益人的利益而投资股票。我们现在某地区想把养老金入市买股票，没有得到广大受益人的同意，或者未来退休人员的同意，一旦投资股票赔了钱。谁对这些老百姓承担赔偿责任呢？所以，我认为哪个部门负责人决定把养老金投入股市的，谁就应当对股市的投资风险承担连带的无限的赔偿责任。希望有关部门在这个问题上认真审慎的予以研究。 　　再比如说，在经济全球化的背景下，世界各国的诚信立法既有共性也有个性。但是，共性大于个性。我们应当大胆的学习大陆法系和英美法系这两种不同法系当中能够对改进中国立法有积极作用的优秀制度。就两大法系而言，英美法系和大陆法系而言，内部的构成也并非铁板一块。比如说美国，美国它是联邦制国家，每个州都有自己的法律，所以美国50个州有50种不同版本的法律。学习美国的法律的你就要弄清楚美国的法律，你究竟学美国哪一个州的法律？大陆法系包括法国、德国、奥地利、瑞士、意大利、葡萄牙、西班牙，甚至还有俄罗斯，究竟应该学哪一个大陆法系国家呢？我们应当采取一种海纳百川的宽广胸怀，博采各国之长，采取拿来主义的态度。 　　我们在移植国际惯例的时候一定要忠实移植，反对东施效颦，要反对某些部门和产业出于实用主义的心态，别有用心把有机统一、成龙配套的国际惯例裁减成对自己有利和不利的两部分并选择性移植对自己有利的部分，对自己不利的部分就说它不符合国情，有的产业把自己炮制的不诚信的商业规则冠以国际惯例的名义来误导公众。 　　比如说，有的行业协会说消费者十二点以后退房，加收半价房费，说是国际惯例。但是，我一直没找到国际惯例里边究竟是哪一个行业协会、哪一个规章、第多少章、第多少条、第多少页，这些国内的行业协会都无法提供。所以，我们一定要从中国国情出发，全面的移植国际惯例，忠实的移植国际惯例。如果对国际惯例不了解的情况下，我们一定要要求有关部门或者行业协会，或者任何主张是国际惯例的机构和部门，承担举证责任并召开听证会，允许和鼓励各方各抒己见。必要的时候，我们直接邀请国外的专家或者协会的成员，直接作为专家作证并且接受中国公众的质询。 　　当

六、我国现行商业诚信立法的软肋之四在于公平与效率的失衡 　　效率和公平的关系是困扰各国政府、企业和立法者的一个老大难的问题。我们在改革开放之初采取了效率优先、兼顾公平的政策取向，也就是在初次阶段强调效率，在二次分配阶段强调公平，现在对比以人为本的科学发展观，我们觉得以前的提法是有点儿过时了。我们应当不仅仅在第二个阶段二次分配阶段强调公平，在初次分配阶段，包括在投资环节、在消费环节也要强调公平。不要人为的把公平和效率对立起来，要有机的公平效率给它融合起来。我们要优选一个公平和效率兼顾的立法方案和政策方案。 　　当然，如果公平和效率实在难以有机统一的话，怎么办？比如说，一个大型商业企业非要对这个繁华地段的居民地拆迁要盖一个大的超市，去赚更多的钱，但当地老百姓拆迁了以后他买不起贵的房子。因为你拆迁之后，给的钱不够，这些开发商又不想多给农民更多的补偿款。但是政府也不想帮忙，政府想把地卖了价值更高，卖给开发商。在这种情况下，如果不涉及公众利益、不涉及到国家安全、不是修军用机场、不是修国防设施，我认为就应当采取向公平价值倾斜的方案，一定要以老百姓的利益为本，坚决反对把商业利益凌驾于老百姓的利益之上。 　　长期以来我们的相关的政策和法律过于注重效率、忽视公平的结果是什么？就是助长了商业的欺诈行为。比方说，在九十年代证券商起步的时候，我们的企业就无师自通搞出了包装上市的各种技巧，包装上市就是涂脂抹粉，粉饰公司的盈利能力。本来公司一年赚十万，愣让注册会计事务所说该公司好一年挣一个亿。等到投资者买了股票才发现自己上了当，这种行为他们不以为耻反以为荣，为什么呢？人们认为它有效率，可以在短短的一个月之内就让一家公司融到一亿块钱人民币，我认为这种行为应当受到我们的指责，受到我们的否定。 　　在消费品市场当中，包括房产市场和汽车领域，也存在这些问题。比如说铁路对于乘客还有托运的财产有一个最高额的赔偿规则，有一个天花板规则。另外，《民用航空法》对于航空企业丢失旅客托运行李，也有一个天花板规则。邮局对于丢弃的信件、包括电报、重要的公文也有天花板赔偿规则。比如说，你通过航空公司托运电脑或者托运黄金，丢失了以后，航空公司往往按照重量赔偿，您这多少斤呢？一斤的黄金，一斤我们赔偿一块钱。电脑几斤？电脑有四斤，好一斤赔一块钱。这些规则都是片面考虑到了大型企业的效率，没有考虑到企业与消费者之间的公平，更没有考虑消费者的效率。效率是双向的，而不应当是单向的。 　　我们睿智的立法者应当通过民主、科学、透明的决策机制，优选公平效率、义利并举的这种立法方案。当然，认识到公平的重要性只是第一步，做起来确实很困难。但是，态度决定一切，因为孟子云：“国不以利为利，国以义为利。”一开始，我很不理解这句话，国家不以利益建设为本吗？怎么以义、以公平、以正义为本呢？随着年龄的增长我意识到，义能够兴利，当然利也会促义，也就是公平培育效率，效率成全公平。 　　所以，我在创办资本市场法制网的时候就提出来，这一些基本的理念一定要规范资本市场，一定要强调公平，一定要强调公平和效率的有机统一。只有这样的话，才能够把我们当前立法的当中的恶法条款给清楚掉，才能使我们的法律规则既有效率也有公平价值。

七、我国现行商业诚信立法的软肋之五在于规范与发展的失衡 　　长期以来受传统发展观的影响，我们在立法、经济、执法和司法工作当中，都不同程度的存在着重发展轻规范的问题，甚至是先发展后规范、重发展轻规范，甚至是只发展不规范。 　　比方说，在房地产领域当业主受到欺诈找到当地房管部门投诉的时候，房管部门往往这样做说服工作，说我们的房地产市场由无到有、由小到大，由不成熟到成熟总有一个过程，等到市场成熟以后，你就不会受欺诈了，但是这个期间有可能是一百年也可能是两百年，你两百年以后就不受欺诈了。那业主说，我今年都八十了再过一百年我就不在人间了，我现在就想看到公平，就想看到规范，很很多工作人员就说“您还是回家吧，我们是先发展后规范。”先发展后规范，实际上是某些主管部门向企业向产业妥协的一个结果，纵容的结果，也是某些监管机构自我削弱监管职责的一个体现。 　　为了确保我们经济的可持续发展，我们的立法工作一定确保边发展边规范的原则，在发展中规范，在规范中发展。不仅仅是房产市场、汽车市场，还是资本市场必须先完善规则，建立规则就像高速公路一样，没有交通规则高速公路是不能开通的。所以，发展是目标，规范是前提，法制是基础，和谐是关键。我们一定要像重视GDP那样重视市场经济法制秩序的构建工作，重视规范工作，重视法制工作，就是重视发展工作，就是重视经济工作。

八、我国现行商业诚信立法的软肋之五在于契约自由与契约正义的失衡 　　我们的现行的立法的一大进步就是颠覆了计划经济体制，建立了以契约自由为导向的市场经济体制，但是发达国家不但坚持契约神圣的原则，还弘扬契约正义的原则，注重当事人权利义务之间的公平，特别是实质公平。我国的许多立法依然停留在早期的确认契约自由，也就是形式上的契约自由的浅层次上，误以为契约自由就等于契约正义。 　　比方说，《物权法》第76条第二款有规定：会所车库的归属有约定的按照约定，没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权以外，属于业主共有。这句条款表面上看尊重了开发商和业主的契约自由，你业主有本事跟人家开发商约定会所车库的归属，这条规定看似尊重开发商和业主之间的契约自由。因为有约定的按照约定，这个没有约定和约定不明确的视为业主共有，但是在现实生活当中由于房价不断攀升，中国消费者喜欢买涨不买跌，有的时候你拿一个房号都有困难，你怎么可能有能力和开发商去谈判说：“这个车库这个会所应该归我们业主所有。”所以，无法达成约定。而且通常情况下，既然达不成归业主的约定，那开发商一定让你消费者在入住的时候，甚至在购房协议当中明确承认会所和车库属于开发商所有。你要获得车库只能租或者买，但不是你业主共有的。所以，《物权法》这句话本来是让开发商业主去自由谈判，但是业主谈判能力过于脆弱。契约自由的结果就是业主丧失了契约自由。所以，这个条款本身是为了造福消费者，但实际上由于契约自由被滥用，契约正义也就谈不上了。 　　从市场经济现实来看，在市场竞争不充分的情况下，如果我们片面强调契约自由，那么只能够是助长了不公平的格式条款也就是霸王条款现象的盛行。 　　比方说，这个霸王条款的始作俑者可以堂而皇之的告诉消费者或者投资者，既然法律规定的契约自由，你要么在我的合同上签字，要么走开，拜拜。但是在大型垄断企业面前，比如在加油站面前、在航空公司面前、在电信企业面前、在铁路企业面前，消费者不能选择走开，只能选择签字，签订卖身契，商家订立的合同文本一个字都不能改，只能签字，签完字之后商家就说：“你都同意了吗？”。这就是契约自由，但是这是不厚道的不公平的。 　　前几天，我在《人民日报》专门批评了苹果公司在售后阶段提供维修服务的时候，一要把你的破损的部件所有权收归苹果公司所有，同时他可以只给你配备二手的零部件，而没有义务给你用崭新的零部件，我认为这个做法不妥。苹果公司应该向消费者提供崭新的零部件，但是我发完这个以后，我在微博上就接到一个美国学者的留言，他说苹果公司和中国的手机用户他们是一个愿打一个愿挨，你中国政府不管不着，你学者也不该评论这些事情。我回复他这么说的。 　　我在新浪微博上有一个微博帐号叫做刘俊海教授，大家有兴趣还可以查我的留言，我说的就是苹果公司跟消费者之间真不是周瑜打黄盖，一个愿打一个愿挨的情况。因为消费者去维修手机的时候，人在屋檐下，不得不低头。如果他自愿的话，他为什么要向各地消费者协会投诉呢？所以，我认为契约自由不是唯一的，还要考虑到契约的内容是不是正义？即使有形式上的契约自由，你看看是不是尊重了人家对方交易伙伴的实质性的契约自由？ 　　所以，我认为尽管我们的《消费者权益保护法》和现行的《合同法》都明确驯服和规范格式合同，围剿霸王条款，但是还应当进一步改革，改革的方向就是：一、仲裁机构和人民法院要旗帜鲜明的对霸王条款进行法律审查，要大胆的裁判企业单方强化自身利益免除自身义务、责任和风险，片面加大消费者义务、责任和风险，片面剥夺消费者权利、利益和自由的条款一概无效；第二，希望行政主管机关加大对格式合同的审查力度，要适时引入公众听政程序，积极发挥行政指导职责，敦促格式合同的提供方见贤思齐、改革向善。当然，除了司法审查和行政监管以外，公众的监督和谴责也会对霸王合同现象的缓解发挥积极的作用。