在企业核心员工离职时，企业往往会要求离职员工签署一份竞业限制协议，那么它究竟有何作用？是否企业中所有的用工关系都适用于这一协议呢？ 韩智力，赢家大讲堂栏目专家，中国人力资源和社会保障出版集团副总编辑，中国对外服务行业协会专家顾问，中国政法大学民商经济法学院和法律硕士学院兼职教授。韩老师毕业于中国政法大学经济法系，在近二十年的时间里，他专注于劳动合同管理实务、企业规章制度合法化设计、员工关系管理流程诊断以及核心员工管理等方向的研究和实践。曾多次为商务部、铁道部、招商局、CCTV、中国移动、松下、诺基亚、西门子等数十家国内外顶级企业提供专业培训，曾圆满处理了多起疑难和重大劳动争议案件，并帮助数十家用人单位成功策划实施并购重组中的劳动关系处理项目。 电视机前的观众朋友 现场的来宾 大家好 欢迎大家来到《赢家大讲堂》 今天我和大家分享的题目是《员工关系管理和劳动法规实务》 劳务派遣员工最常见的三个基本的风险 你给不给他身份 你有没有发展 你的薪酬待遇能不能满足他 你能不能一视同仁 这些问题在劳务派遣用工中都是非常尖锐和突出的 解决不好 我们这个企业就很难有一个稳定的外部环境 解决不好 大量使用的劳务派遣工就是不定时炸弹 他随时可以爆发他的情绪 他的不满 所以我们说用劳务派遣有很多优势 但也有很多缺陷 风险需要掌控 下面我们来看一个案例 这个案例就是劳务派遣发生的一个《劳动合同法》中的特殊敏感问题的案例 英国ABC特选食品有限公司是一家专门经营水产品的英国公司 为中国多家水产品企业出口产品提供区间服务 于某于2008年1月1号与公司签订了劳动合同 并于同日被派遣到ABC北京代表处工作 于某同意派遣 这是劳务派遣嘛 并且表示愿意遵守ABC北京代表处的相关规章制度 包括但不限于竞业限制 那么在任职期间不会参与ABC北京代表处经营范围相同或相类似的领域 其他任何商业性活动 也不会在其他单位从事兼职工作 于某在北京办事处的职位是区域销售经理 专门负责就是他们公司水产品区间业务的联络 推广工作 也就是他做市场推广 那么2008年11月19号 ABC北京办事处发现于某公然违反了劳动合同以及附件中关于在任职期间竞业限制的相关约定 违反了签订的保密承诺书所做的承诺 那么在任职期间公然从事了和业务领域相同的商业活动 与公司的国外客户进行了擅自交易 与公司的前员工联系准备成立一家相同领域相同业务的公司 所以公司就以于某违反竞业限制 而且擅自离职为由 请求法院来判定他侵权违法违约 赔偿损失二十一万六千元 于某接到这样一个诉讼 他不认可 他说我不是ABC北京办事处的员工 我是由派遣公司派遣到ABC办事处的员工 那么我们之间没有劳动关系 我根本不是你的人 所以我们不存在竞业限制的问题 所以聘用合同和保密协议中 竞业限制对我没有约束力 因为我不是你的人 第二个这里面的条款并没有说我如果遵守了会给我钱 你都不给我钱 就要求我不能到哪儿哪儿去工作 这属于权利义务不对等 所以他认为这是无效的 不能约束他 很简单的一个案例 在劳动关系里面 我们允许用人单位为了正当竞争保护的需要 对从事涉及商业秘密的工作和岗位的人员设定一个竞业限制 也就是说因为你掌握我的商业秘密 为了防止不正当竞争 我们可以约定离开我们公司一段时间之内 不能到同行业去做同样的工作 你要做就会侵犯我的合法权益 这在法律上是允许的 那我们看这个案子恰恰就是使用了这样一个竞业限制条款 你做区域销售经理 为了防止你去跟别人一块串通来进行我的客户资源 市场资源的一种不正常竞争 我们做了一个限制 结果限制的是谁 劳务派遣工 劳务派遣工能不能签竞业限制协议 这就是这个案例要反映出来的一个问题 你大量的使用劳务派遣 劳务派遣已经在核心关键岗位了 他如果不签竞业限制协议 随意跳槽带走资源 他签了有效吗 于某说你没给钱 给钱就有效了吗 这里面就产生了一个巨大的问题 什么人可以签竞业限制协议 我们的劳务派遣工是不是要签竞业限制协议的主体 《劳动合同法》规定签竞业限制协议的主体应该是什么人呢 应该是公司的高管 掌握核心商业秘密的人员 高级技术人员 所以我们看高管 高级技术人员能不能使用劳务派遣 劳务派遣法律有规定 应该是在临时性 替代性 辅助性岗位适用 我们的高管是临时的 还是替代还是辅助 我们的高级技术人员是临时还是替代还是辅助 所以这样的案子反映出来现实的困惑 什么困惑呢 我们在很多核心岗位上使用了劳务派遣 你使用这样的人员 法律上可能不制止你 没法禁止你 因为你违反了法律规定 但是也没有办法 但是你自己会面临什么样的风险呢 因为你在关键岗位使用劳务派遣人员 你的商业秘密 你的相应的机密可能随时因为劳务派遣人员的流动性而得到泄露和

我们有个建议 第一企业使用劳务派遣应该把它作为用工形式的补充和完善 而不是主体 很多企业已经把劳务派遣作为主要用工方式 这是很危险的一件事情 它是补充和完善 是因为你有需求 临时使用 第二个 劳务派遣 人事代理和业务外包应该结合使用 就是你需求一定不是劳务派遣一家能满足的 那么实际中用工确实有多样性 那怎么办呢 你可以用不同的用工方式 哪个需要 哪个能满足就哪个 第三个 使用派遣必须避免简单化和统一化 一定是什么呢 长短结合 就是有短期的 有长期的 一定是什么呢 根据岗位需求而定 所以我们说我们今天说劳务派遣其实都忽略了一个前提 你们的岗位分析和岗位管理 如果是岗位分析和岗位管理不做 劳务派遣实际上是无源之水 那是做不成的 最后一个 我们还要对劳务派遣公司的主体定位要清晰化 要加强和劳务派遣公司的联系和评估 因为劳务派遣公司要逐渐成为真正承担法律责任的用工主体 它应该成为一个法人 它要去承担法律责任 我们的劳务派遣才是健康规范的 那么跟劳务派遣相比较 其他的用工方式 大家也在用 比如说个人承包 我们已经说了 允许不允许把一项工作承包给个人呢 这个法律上是不禁止的 但是如果他承包了这项工作 他又招了人 来干活的时候出事了怎么办 由我们发包这个单位承担全部连带责任 就是发包单位要承担这个责任 那么这种情况下 大家就会发现 允许我把它包给个人 个人如果出了事 我还得承担责任 那这个实际上没有减轻我的任何义务 对 这个在法律上 我个人把它总结出来叫什么呢 法律不禁止但是不提倡 法律不禁止但是不提倡 因为什么 因为你责任加重了 所以你用不用 因为实际上企业有需求 我们不能说你绝对不能用 但是呢你可以根据你的风险大小来评估 接下来我们讲业务外包 和劳务派遣相比 业务外包蓬勃发展 因为它也跟劳务派遣表面上一看一样 员工是跟外包公司签的合同 这个是员工跟劳务派遣公司签合同 我们用了人 对吧 不管你跟谁签合同 反正我是用 这区别在哪儿 区别在于业务外包实际上我们今天很多的外包 是因为外包公司对这些员工和业务是有核心的整合能力 它具有这样的核心整合能力 它提供的这个外包不是提供人 而是提供人带来的服务 简单地说 劳务派遣公司 我们是管人不管事 劳务派遣公司把人给你 你管人就行了 干什么是你们用工单位的事情 业务外包公司是管事不管人 它只要把这个工作完成就行了 你不用管他到底是怎么安排这些人的 所以这两个用工方式之间是有明显区别的 那么具体到法律细节上 区别也很多 业务外包适用什么呢 适用《合同法》 劳务派遣呢 《劳动合同法》 《合同法》和《劳动合同法》区别 一个是商事行为 一个是劳动行为 这个主体资格是不一样的 第二个管理责任 我们用业务外包公司 那么这个外包公司承担全部责任 这个外包公司承担全部责任 用劳务派遣 用工单位承担连带赔偿责任 也就是说你用业务外包 跟你之间是切割关系 你用劳务派遣跟你之间是连带关系 劳务派遣公司的权利和义务由你自然就承担了 第三个资质要求 业务外包一定是跟它的外包业务开展相关联 它要开展保安业务 有保安资质 物业有物业 我们的排水有排水 那么劳务派遣呢 现行规定只和注册资金有关 现在一个企业能不能从事劳务派遣 根据劳动合同法规定 只是看他注册资金是不是达到五十万 所以这个标准非常低 因此它的专业性 它的高风险的抵抗能力很明显 是比较弱的 那么我们来看一个案例 这个案例基本上可以看到 在业务外包过程中 虽然我们鼓励大家用 说它可以切割 它独立承担法律责任 也同样需要我们用工主体要进行尽责的管理 而如果我们外包公司不能很好的管理到位 我们也会产生劳动关系混同的事实 这是我们一家外资企业租用汽车 和汽车租赁公司签署了租赁协议 约定由这家公司一次性支付租赁费用 包括司机人员和汽车使用等相关费用 那么钱呢打给租赁公司 租赁公司向司机来支付 同时按照这家外企的要求 租赁公司安排五辆汽车的司机到我们这家外企公司来面试 通过面试以后 安排他们为这家外企提供汽车驾驶服务 这五名司机每个月的费用都是由外企打给汽车租赁公司 汽车租赁公司再给他们发放 那么三年的租赁合同到期了 外企说我们不再跟你们续签合同了 我们换一家 连车带人 你们带走就行了 我们把费用一结完事了 那么车走了 人不走 五位司机找到这家外企 说我们已经在这个企业干了三年了 很有感情 所以现在你说让我们走 我们觉得过意不去 我们听说按《劳动法》的规定 咱们企业的人走了都是要给钱的 所以让我们走 我们也要给补偿 那这家外企说 那是我们的员工走 我们要给补偿 你又不是我们的员工 你是我们租来的为我们提供开车服务租赁员工 你是我们外包公司的员工 跟我们没有关系 你要找 要补偿

所以用工的这种管理的确是需要有一定专业度 需要有一个系统的 清晰的 我们一个动态跟进的管理 这样才能最大程度把风险掌握在可控范围之内 那么刚才讲了这么多的用工方式 我们叫多元化员工 他们会怎么样呢 这到底这个多元化用工将来是个什么趋势 我简单做一个判断 将来大家可以一起来看 我们这个判断是不是会准确 能不能帮助大家很好的分析形势 第一个直接用工将得到规范 什么叫直接用工 刚才我说了 签劳动合同你直接用了 什么叫得到规范 我个人认为签劳动合同的员工 将来主要的会成为以无固定期限合同为主 因为无论是干十年的 无论是不足十年的 还是连续签两次的 将来都会要求签无固定期 所以我们首先要弄清楚 用自己的员工 自己签合同的主体将来都是签长期合同的员工 这是一个大的基本方向 没有企业可以逆转 所以这是一个心态和社会环境都共同造成的 所以第一你要正确理解无固定期限合同 它不是洪水猛兽 无固定期限劳动合同管得好不好 就看你的基础好不好 就看你的条件好不好 就看你的制度好不好 所以不要可怕 没有什么可怕的 这是个大势所趋 第二劳务派遣用工在争议中选择 劳务派遣到底好不好 能不能解决需求 这个很多企业是不清楚的 所以仍然有企业在用劳务派遣 仍有企业在想用劳务派遣 尽管劳务派遣出了很多事 还有很多企业在想用 还有很多企业转了 不用劳务派遣了 我觉得劳务派遣本身是个好东西 但是它的前提是能够满足你的需求的一种用工方式 你只要是滥用了 过度使用了 它就一定由利转成弊 第三个 业务外包开始逐渐上升 业务外包 我们刚才已经讲了它的特点 它可以把法律关系 法律责任进行整体的切割 而且我们具有市场化的选择方式 它比劳务派遣这种人和人的关系更容易掌控 更容易划清 责任更简单清晰 而且具有专业技术性 所以随着劳动用工的发展 大家会发现将来用什么是成本最高 用人是成本最高的 用什么是成本相对市场化 用合同是成本市场化的 所以我们将来就会发现越来越多的企业开始把劳务派遣放弃了 而选用业务外包 不再愿意承担连带赔偿责任 那么尤其是《社会保险法》实施以后 人工成本的持续攀升对大家是什么样用工方式是高度密切关联的 你选什么样的方式很重要 第四个 由于我们国家现在社会保险体系还不能迅速的达到全国统一 而且很长时间不会全国统一 也就意味着人员的自由流动在社保体系上是不能很好得到支撑的 因此很长一段时间内代理服务的方式 人事代理 这种变相的派遣将长期存在 它满足企业需求 如果我们是个画地为牢的企业 比如说中国电信 省级电信 市级电信 县级电信 它是画地为牢 它不需要出县 它就把这事办了 所以它不需要代理服务 如果你是一家民营公司 你从一个县城起步 你要做成全国公司 你要去布点去布局 人事代理在很多时候是不可或缺的 这就是我们现在企业面临的一个现状 因此这种情况下 你来使用 我还是那句话 没有谁好谁不好 谁需要谁能满足你的需要 谁能解决你的用工需求 谁就是好的用工方式 但是比例和结构由我们企业自己来掌控 好 我们这八个问题结束之后 我们总结一下 第一个员工关系管理是企业管理者必须提升的能力 企业经营的好坏受各种因素的影响 我们的外部环境 我们的经济环境 我们的政策环境都很重要 但是呢 这些东西很多时候你不可控 而员工关系管理是企业管理者可以自控的一种能力 所以提升这种能力可以最大程度上通过自我内部管理和优化来抵御外部环境的变化和冲击 第二个 要求大家转变从计划经济向市场经济转换过程中 你固有的观念和管理习惯 因为已经到了市场经济的初期 市场经济的很多特征已经呈现出来 如果你还是用原来的管理模式 还是用陈旧的模式 可能你不能适应这样一个迅速更新的年代 第三个 依法和人本管理是基础和核心 首先要合法 所以法律是底线 是红线 不能碰 然后讲人本 真的是以人为本 什么叫以人为本 真的要了解这个员工作为一个个人 作为一个自然人 作为一个职业场上的人 它有什么需求 在我这儿能不能得到满足 能不能得到张扬 我能不能提供它一个个人成长空间 这个时候我们讲真正的是以人为本 第四个 我们做一个简单的判断 企业最终将是人才管理和价值观的竞争 这个判断不新鲜 至少人才和管理大家都已经认可了 企业是人才的竞争 企业是管理的竞争 那么企业是不是价值观的竞争呢 我认为这三个是三位一体的 有人才没有价值观是不可能有持续竞争的 所以我经常给大家一块沟通的时候 我说了 核心员工是不是企业的核心竞争力 这个大家都认为没问题 我认为不完整 核心员工是不是企业的核心竞争力 关键看他为不为企业服务 如果核心员工为核心企业服务 核心竞争力 核心员工为别的企业服务叫核心破坏力 所以今天在